国务院部门首提“合宪性”审查：备案审查再突破
国务院部门首提"合宪性"审查：备案审查再突破
即使在乐观的预测者眼中，国务院有关部门主动提出"合宪性"审查也很不寻常。
标志性的事件出现在2021年底。沈春耀在向全国人大常委会作报告时指出，2021年，全国人大常委会收到1件国务院有关部门提出的合宪性审查建议。该部门认为，有的民族自治地区民族教育条例等法规存在合宪性问题。
沈春耀是全国人大常委会法工委主任。他提到，法工委审查后认为，有关法规中的相关内容应予纠正。
从备案审查工作报告2017年首次出现在公众视野，到首次披露国家机关提出审查建议，在那些从事研究的学者眼中，制度的运转让他们有了更多的案例"窥视"中国法治的运作。
这背后，还有他们对审查"程序公开、标准明确"更深的期待。
2021年11月19日，全国人大常委会法工委向首批备案审查专家委员会委员发放聘书，中国政法大学校长马怀德等12人受聘。 （人民视觉/图）
"勇气"何来？
要求国家机关主动提出审查的呼声，由来已久。特别是首个备案审查工作报告向社会公开后，呼声更大。
一方面，年度备案审查报告中提及最多的还是由公民、组织提出的审查建议。2017年，全国人大常委会收到这类建议1084件。另一方面，2018年全国人大机构改革，设立了宪法和法律委员会，让宪法"长出牙齿"成为舆论共识。
当时，废止收容教育制度成为多方关注的焦点。国务院参事、中国政法大学法学院教授焦洪昌向南方周末记者表示，"国务院或者全国人大专门委员会自己就应该提出审查，从而用个案迈出合宪审查第一步。"
不过，没有等到国家机关提出，备案审查报告就首度披露了包括"同命不同价案"在内的3起合宪性审查案例，突破了此前报告中"隐而不见"合宪性审查的情形，引发了不少讨论。（见南方周末此前报道《四年来首次公布"不合宪"案例，合宪性审查小步快跑》）
讨论声中，对宪法实施的研究越多，也就越期待在接下来的备案审查报告中，"合宪性"问题能进一步有所突破。
身为北京航空航天大学备案审查制度研究中心主任的王锴更早察觉到这种期待。2021年11月19日，年度备案审查工作报告亮相之前，全国人大常委会法工委成立了备案审查专家委员会。王锴、林彦、郑磊等12名学者受聘为首批委员。
"当天，专家委员会第一次会议就在全国人大会议中心召开。"王锴向南方周末记者回忆，会议规格高，除了专家委员，法工委主任沈春耀和两名副主任也参加了会议。
针对目前的备案审查工作，有学者在会上主动提出，希望未来能看到国务院、"两高"等部门，依法向全国人大常委会提出审查的案例，从而打通多系统备案程序之间的深层次协作。
王锴认为，国家机关之所以在提出审查方面有所顾虑，除了维护机关间的关系之外，还会考虑一个问题：在只有全国人大及其常委会具有宪法解释权的情况下，国家机关如何确信某个文件违宪？
2021年，国务院有关部门首次尝试审查建议权，实现了零的突破，但所涉及的案例亦有特殊之处：2020年的备案审查工作报告中已经指出，有的地方性法规规定，与宪法相关规定不一致。
"这才给了主管部门提出合宪性审查申请的'勇气'。"王锴说。
"在肯定零的突破的同时，也应该看到，此次国务院有关部门提出的是审查'建议'而非审查'要求'。"上海交通大学凯原法学院教授林彦告诉南方周末记者。
依据立法法，国务院、中央军委、最高法、最高检和省级人大常委会，实际上有权书面提出进行审查的要求。
尽管如此，在不少接受南方周末记者采访的学者看来，带有中国特色的备案审查，已经反映了当下行宪的意义。
告别"鸭子凫水"
相比合宪性审查的"小步快跑"，备案审查制度在中国的发展较为缓慢。
长期以来，备案审查处于"鸭子凫水"的状态——这是全国人大常委会原副秘书长乔晓阳的一个比喻，说备案审查"脚在下面动，上面没有看出来"。
当然，上面没看出来，不代表没有。王锴曾看过一份材料，早在2009年，四川"唐福珍案"引发全国热议，进而推动过一次审查工作的探索。
探索涉及的文件，是国务院2001年颁布实施的《城市房屋管理拆迁管理条例》。审查机关不仅认为，"该条例将拆迁法律关系定位为取得房屋拆迁许可证的单位与被拆迁房屋所有人之间的关系，这与宪法、城市房地产管理法等法律规定的征收作为国家与被征收人之间的行政关系不一致"，还最终督促国务院修改了行政法规，于2011年颁布了新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》。
但"鸭子凫水"的脚毕竟藏在下面，在这种背景下，各方面收集来的审查建议，并不活跃。
长期研究备案审查工作的浙江大学光华法学院教授郑磊告诉南方周末记者："从各类渠道有限获悉的数据显示，公民、组织向全国人大常委会提出立法审查建议的件数，大大低于人们的期待与想象。"
例如，自2008年到2012年，全国人大常委会共收到各类审查建议只有361件，其中以公民个人名义提出的有335件，占其中92.8%，其间，每年平均仅数十件。
但随后的改变已悄然发生。十八届三中、四中全会上，提及宪法，必言备案审查。郑磊注意到，十八届四中全会通过的决定，一方面，对备案审查的布局提升到了"制度建设和能力建设"，还将"所有规范性文件"纳入备案范围。
2015年3月，立法法修改成为备案审查工作的分水岭，也成为舆论呼唤备案审查工作深入、公开的催化剂。
变化先从公民提出的审查建议开始。2015年11月，公民颜某从深圳发出快递，向全国人大常委会提出《提请审查〈江苏省物业管理条例〉的建议书》。2016年6月29日，法规备案审查室落款方式回信反馈。郑磊做过梳理，他发现这是公开报道中，可以查阅到的全国人大常委会对公民建议反馈第一例。
"审查建议的反馈事件均发生在2015年立法法修改之后。立法法第101条，在最终通过之际，将'可以反馈'改为'应当反馈'，具有里程碑意义。"郑磊说。
林彦记得其中一次反馈。2015年5月，中国建筑行业组织对地方性法规中以"审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的规定"提出审查建议，因为这项条款往往导致施工方无法及时拿到工程款。为此，法规备案审查室专赴地方调研，其中有一站选择了上海。
"座谈会上，不仅有学者参加，还邀请了地方人大工作机构人员与会，要他们谈谈如此立法的背景和考虑，这样做体现了有关部门在审查中重视对立法决策的全面了解，以及谨慎的态度。"林彦向南方周末记者解释，这是因为对备案审查工作而言，全国人大不得不考虑轻易否定地方法规可能带来的负面影响，其中闪现着很浓的中国特色。
或许缘于审慎，直到两年后的2017年，法工委备案审查室才函复建筑业协会，认为有关条款限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正，随后致函地方人大，适时予以纠正。
也正是2017年，首次亮相的备案审查工作报告催生了中国备案审查的高潮。在王锴眼里，随着更多合法性审查案例的披露，中国备案审查工作研究才真正告别了"无米之炊"的窘境。
2019年12月25日，全国人大常委会法工委主任沈春耀作关于2019年备案审查工作情况的汇报。 （中国人大网/图）
给地方"卸包袱"
十二届全国人大告别"鸭子凫水"后，十三届全国人大在审查数量、范围方面又有了新的突破。
"在2018年备案审查年度报告中，'全覆盖'是最为明显的标志性关键词。"郑磊说，近9000字的报告中，该词出现了6次。从地方性法规、行政法规，到单行条例，再到"两高"司法解释，审查对象多元呈现。
南方周末记者统计发现，2021年备案法规总量总计已达1921件。相比于2018年1238件的数量，总增量达到了1/2以上。其中，地方性法规是最重要的审查对象。
收紧的备案审查给地方带来了压力。有的地方人大常委会以决定、决议之名，行地方性法规之实，出现了不向全国人大常委会备案的现象。
某中部省份人大干部向南方周末记者解释，简单来说，就是这些决议、决定明明规定了公民、法人的权利义务或者有关机关的职权职责，设定了法律责任，属于具有法规性质的规范性文件，但并没有报送备案。
不过，这一现象已经引起了关注。2020年的年度备案审查报告中，承认了这一客观现象，有针对性地将地方人大常委会通过具有法规性质的决议、决定纳入备案范围。
南方周末记者从地方人大处还了解到，更具普遍性的现象是，地方立法也随着备案审查收紧，而出现不敢放手创新探索的问题。
"心头一热，心头一振。"天津市人大法制委主任委员王泽庆在接受媒体采访时，用八个字形容了自己的心情。"要创新，还要不抵触、可操作、有特色。怎么把握？边界在哪儿？我们也在思考这样的问题。"
用武汉大学法学院教授秦前红在备案审查大讲堂里的话说，"备案审查中有很多问题都涉及利益平衡，利益平衡问题本身就预示着争论，就是说当我们做出一个决定，可能满足了一部分利益，但同时也可能牺牲、减损了一部分的利益，这当然会引起争议。"
为了平衡央地利益，卸掉地方思想上的包袱，南方周末记者注意到，备案审查报告的措辞发生了变化。
相比于前两年对"与现行法律相抵触"的地方法规、规范性文件作显名化处理，从2019年起，年度审查报告中，多处使用"有的"式泛指表述方式，即"有的地方性法规"。
"主要是为了避免单纯、片面地审查、纠错，一定程度产生的打击地方立法探索积极性的效果。"郑磊说。
不仅如此，在阅读2021年备案审查工作报告时，林彦也发现报告中公布的"支持型"备案审查案例。
针对有公民针对地方性法规设置了高于道路交通安全法的行政处罚提出审查建议。全国人大法工委给出的结论是，该规定是地方人大基于管理需要对非机动车上道路行驶的新情况、新问题作出的回应，一定程度上补足了法律规定，既符合法律的原则和精神，又弥补了法律规定的滞后。
据《法治日报》报道，全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰解释说："为发挥地方立法实施性、补充性、试验性作用，应当允许地方在合理范围内先行探索，逐步形成行之有效的经验，既解决实践急需，又为下一步修改完善国家法律提供实践依据。"
在林彦看来，该案的意义在于，备案审查机关并未仅仅根据立法权限及法的位阶简单地认定与上位法不一致的下位法无效，而是从实质合理性的角度出发，比较权衡究竟哪一方更符合社会发展需要。
事实上，全国人大常委会除了支持地方立法探索之外，还在着力推动地方人大，将地方监察规范性文件和地方"两院"规范性文件纳入备案审查范围。
"但地方人大对规范性文件的报备范围仍然存在分歧，还有各系统的备案审查制度如何协调，仍有待明确。"王锴举例称，比如地方法院的规范性文件，目前既要向最高法院报备，也要向同级人大常委会报备，实际上形成了双头备案，怎么处理两个审查机关之间的意见，"如何分工、以谁为主"？
在王锴看来，备案审查有效运转的同时，多头备案的制度衔接问题正在凸显。
如何"硬"起来？
连续5年对外公布的备案审查报告，在获得关注的同时，也背负着巨大的公众期待。
王锴记得，在2021年11月19日召开的"国字号"备案审查专家委员会上，很多学者不约而同地提及了同一件事，那就是如何将审查中的说理部分更多地呈现给社会公众，"毕竟法律法规关乎公众利益"。
学者们普遍认为，寄望每年法工委主任向常委会作报告时长篇大论"释法"不太现实，毕竟会议时间有限，但可以考虑通过其他渠道向全社会公布审查结论，从而把理由阐述得更充分一些。
还有一大难点，是备案审查的刚性问题。在法规备案审查室成立之初，宪法圈的学者对备案审查寄予厚望，希望能全面清理红头文件，解决文件"走形、打架"问题。
但实际上，法规备案审查室主要采取与制定机关沟通，提出建议，进行协商，请制定机关自行修改、废止。
2021年的报告中，"制度刚性"两次被提及，这是时隔3年，报告中再次出现这样的字眼。为了应对"纠后不改"，报告指出，"必要时依法启动全国人大常委会撤销纠正程序"。
"目前为止，撤销程序尚未启动，具体的流程还有待明确。但它仍能对制定机关起到警醒作用。"林彦说，如果个别制定机关怠于纠错，没有这个"杀手锏"，会影响备案审查的权威性。
"其实，怠于纠错主要是拖，一拖好几年才改。"王锴认为，"这也和当下的制度设定有关，比如备案审查工作办法里，没有规定地方制定机关的纠正期限，所以审查机关只好不断督促。"
目前最常见的做法是，全国人大常委会法工委大力推进专项审查，即在一定时间内专门对某一领域规范性文件开展审查。"开展次数明显增加，涉及优化营商环境、疫情防控等多方面。"王锴说，因为专项审查往往和贯彻中央部署有关，所以它的威慑力比较高。
备案审查已经深深写进中国当下的法治建设。学者们常把它比作一个"富矿"，是大有可为的地方。在他们看来，当前的备案审查正在进入一个"以问题推动制度建设"的重要时期。
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